Dolor selectivo, víctimas invisibles y la crisis del sistema cautelar
Por Martín Francolino Stagno
Abogado Penalista
Existe un modo peculiar de traicionar a la justicia sin violarla formalmente. No se requiere dolo ni premeditación. Basta con elegir. Elegir qué víctimas merecen la indignación colectiva, qué nombres llenan las plazas, qué tragedias se vuelven consigna y cuáles se disuelven en el silencio administrativo de un expediente sin resolución. Esa elección, cuando se vuelve sistemática y previsible, deja de ser sensibilidad social para convertirse en algo más perturbador: en política.
Este texto no es una defensa de nadie ni un ataque a nadie. Es, en el sentido más estricto del término, un análisis. El análisis de una contradicción que el derecho penal no puede ignorar sin traicionarse a sí mismo: la contradicción entre la universalidad que proclama y la selectividad que tolera cuando la ejercen quienes se presentan como sus guardianes más vehementes.
El femicidio de Agostina conmueve porque debe conmover. La liberación del agresor que la mató representa una falla institucional de primer orden, una herida abierta en el sistema cautelar que exige examen y corrección sin contemplaciones. Pero mientras ese nombre ocupa titulares y moviliza multitudes, hay otros nombres que aguardan en la sombra. Nombres de niños. Nombres que el mismo Estado abandonó con idéntica impunidad y que, sin embargo, no generaron el mismo fervor en quienes hoy marchan.
Loan Danilo Peña. Guadalupe Lucero. Maximiliano Sosa. Lian Flores Soraide.
Niños de tres, cuatro, cinco años. El mismo Estado ausente. La misma cadena de omisiones. Las mismas plazas, vacías.
- La universalidad como fundamento irrenunciable
Desde los orígenes del pensamiento jurídico-penal moderno, la legitimidad del sistema punitivo descansa sobre un axioma que no admite negociación: la igualdad de los bienes jurídicos fundamentales. La vida, la integridad física, la libertad ambulatoria no son derechos que el Estado protege con mayor o menor intensidad según el género, la edad o la utilidad política de la víctima. Son, en la letra de nuestra Constitución y en la arquitectura de los tratados internacionales que la integran, bienes universales que reclaman protección universal.
Esta no es una afirmación abstracta. Es el fundamento operativo sobre el que se construye cada tipo penal, cada instituto procesal, cada decisión judicial que pretenda legitimidad. Cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional establece la inviolabilidad de la defensa en juicio, no distingue entre víctimas merecedoras e indignas. Cuando la Convención sobre los Derechos del Niño —incorporada con jerarquía constitucional— impone al Estado la obligación de proteger a los menores de toda forma de violencia, no sugiere que esa obligación se active solo cuando la causa resulta conveniente para la agenda del momento.
El sistema penal no puede ser el espejo de las preferencias del activismo. Debe ser el muro contra el que toda preferencia se estrella por igual.
El jurista alemán Claus Roxin, al desarrollar su teoría de los fines de la pena, advirtió con claridad que el derecho penal solo puede justificarse en la medida en que sirve a la protección subsidiaria de bienes jurídicos. Esa subsidiaridad tiene una condición implícita que con frecuencia se omite: la protección debe ser consistente. Un sistema que protege con vigor ciertos bienes y abandona otros equivalentes no es subsidiario ni proporcional. Es, en términos técnicos, un sistema selectivo. Y la selectividad punitiva, como la historia lo demuestra con brutalidad, siempre termina siendo la antesala de la arbitrariedad.
En Argentina, esa selectividad tiene rostros concretos. Tiene el rostro de Loan Danilo Peña, el niño de cinco años que desapareció en una noche de Corrientes mientras adultos conocidos miraban para otro lado. Tiene el rostro de Guadalupe Lucero, que jugaba en la vereda de su casa en San Luis y se evaporó ante la indiferencia de un sistema que tardó semanas en articular una respuesta mínimamente coherente. Tiene el rostro de Maximiliano Sosa, cuyo expediente durmió durante años hasta que el escándalo del caso Loan obligó a reabrirlo por similitud de patrones. Tiene el rostro de Lian Flores Soraide, tres años, zona rural de Córdoba, una familia que clama respuestas y un Estado que ofrece formularios.
- El dolor selectivo como forma de violencia política
Existe una distinción que el análisis serio está obligado a trazar: la diferencia entre el dolor genuino y el dolor instrumentalizado. El primero es humano, irreductible, imposible de criticar. El segundo es una operación política que utiliza el sufrimiento real de víctimas reales como combustible para una agenda que las trasciende y, en última instancia, las devora.
No se puede afirmar con certeza cuál de los dos motiva a cada persona que sale a la calle o publica en redes sociales. Ese juicio sobre las conciencias individuales excede tanto la competencia del derecho como la de este análisis. Lo que sí puede afirmarse, con datos y con precisión, es que existe un patrón observable y documentado: ciertos casos de violencia contra mujeres generan movilización masiva, cobertura sostenida y presión institucional efectiva. Ciertos casos de desaparición y violencia contra niños —con idéntica o mayor gravedad objetiva— no producen ninguno de esos efectos en los mismos sectores que lideran las primeras movilizaciones.
Ese patrón no es aleatorio. Responde a una lógica de encuadre —lo que en sociología se denomina
framing — por la cual ciertos hechos son presentados como síntomas de una estructura de dominación específica, mientras otros hechos equivalentes no encajan en ese marco y, por lo tanto, no generan la misma energía movilizadora. El problema no es que exista ese marco interpretativo. El problema es que cuando ese marco se vuelve el único criterio de selección de las víctimas que merecen visibilidad, lo que se produce no es justicia ampliada sino justicia fracturada.
Usar el nombre de una víctima para construir un argumento que excluye a otras víctimas no es honrar su memoria. Es una segunda violencia sobre las que quedan afuera.
Las consecuencias prácticas de esa fractura son graves y mesurables. Cuando la presión social se concentra solo sobre ciertos tipos de casos, los recursos institucionales siguen esa presión. Las fiscalías, los juzgados, los organismos de investigación no operan en el vacío: responden a urgencias sociales y políticas. Los casos que no generan presión quedan en un segundo plano no por malevolencia de los operadores, sino por la lógica inevitable de la escasez de recursos y la abundancia de causas. El activismo selectivo, en este sentido, no es neutro: produce efectos reales sobre la asignación de atención institucional, y esos efectos penalizan a las víctimas invisibles.
III. La falla del sistema cautelar: el problema que nadie quiere ver entero
El caso de Agostina pone sobre la mesa una cuestión técnica de máxima gravedad que merece ser analizada con rigor y sin el ruido de la indignación selectiva: la disfuncionalidad estructural del sistema de medidas cautelares en la República Argentina.
La excarcelación de quien luego perpetró el femicidio no fue un error aislado ni la consecuencia de una decisión judicial caprichosa. Fue el producto previsible de un sistema que presenta fallas sistémicas en al menos cuatro dimensiones que es necesario identificar con precisión:
Primera dimensión: la evaluación de riesgo. El sistema argentino de medidas cautelares descansa sobre criterios de peligrosidad procesal —riesgo de fuga, entorpecimiento de la investigación— que fueron diseñados para garantizar la comparecencia al juicio, no para evaluar el riesgo de reincidencia violenta. Los instrumentos de evaluación de riesgo de violencia específica —como el protocolo SARA o el B-SAFER, utilizados en jurisdicciones europeas y en algunos países de América Latina— son prácticamente inexistentes como criterio sistemático en la mayoría de los juzgados de garantías de la provincia de Buenos Aires.
Segunda dimensión: el seguimiento posterior a la liberación. La excarcelación o morigeración de una medida cautelar no termina con la firma de la resolución judicial. Debería ir acompañada de un protocolo activo de monitoreo: controles periódicos, dispositivos de geolocalización cuando el caso lo justifique, comunicación fluida entre el juzgado y la víctima o sus representantes. En la práctica, ese seguimiento es excepcional. La resolución se dicta, se notifica y se archiva. El sistema mira hacia atrás —hacia el hecho investigado— y no hacia adelante, hacia el riesgo que proyecta.
Tercera dimensión: la información compartimentada. Con frecuencia, el juez que decide la liberación no tiene acceso completo a los antecedentes de violencia del imputado en otras jurisdicciones, a las denuncias anteriores que no llegaron a condena, a las órdenes de restricción incumplidas en otros expedientes. El sistema de información penal argentino es un archipiélago de islas incomunicadas. Se toman decisiones de enorme gravedad con información parcial, no porque los jueces sean negligentes, sino porque la arquitectura institucional no les provee otra cosa.
Cuarta dimensión: la ausencia de revisión automática. Una vez dictada, la medida cautelar suele permanecer estática salvo que alguna de las partes impulse su modificación. No existe un mecanismo de revisión periódica automática que evalúe si las condiciones que justificaron la liberación siguen vigentes o si el contexto de riesgo ha evolucionado. La víctima queda así en una posición de carga procesal absurda: debe ser ella —o su representante— quien impulse la actualización de la evaluación de peligrosidad, en lugar de que sea el sistema el que lo haga de oficio.
Un sistema que libera sin monitorear, que evalúa sin instrumentos y que decide con información incompleta no es un sistema cautelar. Es una ruleta con toga.
Estas cuatro fallas no son específicas de los casos de violencia de género. Son fallas estructurales que afectan a todos los expedientes donde la liberación de un imputado genera riesgo para terceros: causas de trata, de explotación infantil, de crimen organizado, de violencia interfamiliar en sus múltiples formas. El niño desaparecido que después se descubre víctima de una red de trata es tan producto de estas fallas como la mujer asesinada por un exconvicto liberado sin protocolo. La reforma que el caso de Agostina reclama a los gritos debería ser una reforma universal, no una reforma de género.
- Lo que la política no dice cuando dice justicia
Hay una operación discursiva que merece ser nombrada sin eufemismos: la captura del reclamo de justicia por la lógica de la facción. Cuando una causa legítima —la protección de las mujeres frente a la violencia— se convierte en el contenedor exclusivo de toda crítica al sistema penal, lo que se produce es una doble distorsión.
Por un lado, se refuerza la causa misma con combustible emocional que la hace más visible pero más frágil: cuando el argumento central no es la universalidad del bien jurídico sino la especificidad del género, cualquier refutación que señale una víctima del otro lado puede presentarse —con cierta lógica, aunque con mala fe— como un ataque a la causa. La causa queda así blindada contra la crítica y, simultáneamente, incapacitada para crecer.
Por otro lado, las víctimas que quedan afuera del relato dominante quedan doblemente desamparadas: primero por el Estado que falló en protegerlas, y segundo por el activismo que debería reclamar justicia universal y elige, en cambio, la selectividad estratégica. Loan no tiene una Romina Gaetani que publique su nombre en diez diapositivas con fondo negro. Guadalupe no tiene un hashtag que resista el paso del tiempo. Maximiliano casi necesitó que otro niño desapareciera para que la Justicia recordara que su expediente existía.
Eso no es un detalle menor. Es el síntoma de un problema profundo: la colonización del discurso de justicia por los intereses de la representación política. Y ese problema no lo resolverá ninguna ley de género, porque no es un problema de género. Es un problema de integridad intelectual y de coherencia moral.
- Una propuesta concreta: la reforma que el sistema necesita
La indignación sin propuesta es terapia colectiva. El análisis jurídico tiene la obligación de ir más lejos. Por eso, a modo de síntesis operativa, señalo los elementos mínimos que debería contener una reforma seria del sistema cautelar argentino, aplicable a todos los casos de riesgo de violencia, sin distinción de género ni de tipo penal:
- Implementación obligatoria de protocolos de evaluación de riesgo de violencia. Los juzgados de garantías deberían estar obligados a utilizar instrumentos estandarizados de evaluación de riesgo de reincidencia violenta cada vez que se considere la libertad de un imputado con antecedentes de violencia, independientemente del tipo de víctima. El resultado de esa evaluación debería ser parte del expediente y fundamento explícito de la decisión.
- Sistema nacional integrado de antecedentes de violencia. Una base de datos única, de acceso obligatorio para los magistrados al momento de resolver medidas cautelares, que integre las denuncias previas, las órdenes de restricción, los incumplimientos y los antecedentes de violencia en todas las jurisdicciones. La información compartimentada mata. Literalmente.
- Monitoreo activo post-liberación. Todo imputado liberado que represente un riesgo documentado de violencia debe quedar sujeto a un protocolo de seguimiento activo, con controles periódicos y dispositivos de geolocalización cuando la evaluación de riesgo lo indique. El juzgado no puede desentenderse de la resolución que dictó.
- Revisión periódica automática de oficio. Las medidas cautelares en causas de violencia deberían estar sujetas a revisión automática cada sesenta días, sin necesidad de impulso de parte, con evaluación actualizada del contexto de riesgo.
- Responsabilidad institucional por omisión de protocolo. Cuando la falla del sistema cautelar produzca un resultado lesivo y se verifique que no se siguieron los protocolos obligatorios, debe existir un mecanismo de responsabilidad institucional —no solo individual— que genere consecuencias reales para la organización que falló, no únicamente para el magistrado que firmó la resolución.
Estas propuestas no son ideológicas. Son técnicas. Se aplican al agresor doméstico que mata a su pareja, pero también al traficante que vuelve al barrio a silenciar testigos. Al adulto que abusa de un niño y queda libre mientras el expediente duerme, pero también al líder de una banda que recluta menores desde su domicilio con tobillera electrónica. La reforma que Argentina necesita en materia cautelar no tiene género ni etiqueta política. Tiene, simplemente, la forma de la coherencia.
- Lo que la justicia exige de nosotros
Hay una dimensión de este problema que excede al derecho y que, sin embargo, el derecho no puede ignorar porque se alimenta de ella: la dimensión ética de la coherencia. Una sociedad que reclama justicia para algunas víctimas y silencia a otras no está construyendo un sistema más justo. Está construyendo un sistema más complejo pero igualmente injusto, con nuevos privilegiados y nuevos invisibles.
La justicia, en su acepción más honda y más exigente, no es un sentimiento. Es una estructura. Una estructura que solo puede sostenerse sobre el principio de que cada vida tiene el mismo peso, que cada dolor reclama la misma respuesta del Estado, que ninguna víctima es más víctima que otra por razones que nada tienen que ver con su sufrimiento y todo con la utilidad que ese sufrimiento representa para quien lo invoca.
Loan Danilo Peña tenía cinco años cuando el mundo, para él, se detuvo. Nadie sabe todavía exactamente cómo ni exactamente por qué. Lo que sí se sabe es que el Estado falló. Que los adultos que debían protegerlo fallaron. Que el sistema que debía investigar tardó, vaciló y en parte todavía no responde. Y que los mismos sectores que hoy exigen justicia para Agostina no llenaron ninguna plaza por Loan, no publicaron diez diapositivas con fondo negro por Guadalupe, no sostuvieron durante meses la presión mediática que obliga a los jueces a no olvidar.
Esa asimetría no invalida el reclamo por Agostina. Lo contamina. Y esa contaminación, si no se la nombra y se la enfrenta, termina por corroer la legitimidad de todo reclamo de justicia, porque le da argumentos a quienes, desde el otro lado, también ejercen su propia selectividad y su propia hipocresía.
No se puede reclamar justicia universal con métodos selectivos. La coherencia no es un lujo moral. Es la condición de posibilidad de la justicia misma.
La propuesta es simple, aunque no sencilla: que la próxima vez que un niño desaparezca, los mismos que hoy marchan por Agostina salgan también a la calle. Que cuando el sistema cautelar libere a un traficante que luego recluta a un menor, la indignación sea igual de genuina y de masiva. Que cuando un expediente sobre una niña de cinco años se enfríe en un juzgado con exceso de trabajo, alguien publique su nombre en diez diapositivas con fondo negro.
No para competir con el dolor de nadie. Para acumularlo, para sumarlo, para convertirlo en una presión tan universal e indiferenciada que ningún sistema pueda resistirla. Eso sería justicia. No como sentimiento. Como estructura.
O la justicia es para todos, o no es justicia. Y esa frase, para ser algo más que un aforismo de redes sociales, exige de quienes la pronuncian una coherencia que hasta ahora, en demasiados casos, está ausente.
